随着技术的快速发展，以前从未有过的新型发明不断增加。在全球迎来IT时代之际，新的软件不断诞生，随着经济和行业趋势，各种商业模式也相继涌现。在这种趋势下，很多人想知道软件和商业模式是否可以受知识产权保护，是否可以成为专利。在本期中，我们来了解一下在传统知识产权范围内难以保护的*软件和*商业模式的申请趋势以及如何进行法律保护。

软件和商业模式（BM）

从21世纪初开始，90%的研发主题都与软件相关，几乎在所有技术领域都能找到利用计算机的发明。这也反映在专利申请中，大多数通过计算机实现的发明都是基于软件的，软件的发展可以追溯到 20 世纪 60 年代。过去的软件开发主要集中于大型机和小型机计算，如今进一步细分为用于个人、通用和嵌入式计算的软件开发。

可以受专利保护吗？

图1 (专利图片)

过去，软件主要通过版权受到法律保护，但现在许多公司正在努力通过专利保护软件发明。例如，SAP软件集团于1998年成立了自己的专利部门。2001年5月，SAP拥有4项软件相关专利。经过这段时间，专利在国际市场竞争中的影响变得越来越重要。

软件专利热潮始于 1992 年，这源于一项开创性的法院判决，该判决促使了 *Freeman-Walter-Abele 测试法，使得在美国，软件相关的专利可以授权。1998 年，该测试在美国被*State Street Bank案确立了有用、具体和有形的结果”测试法，可以被授予专利权，这为商业方法的专利申请打了大门，事实上，这一裁决导致 2000 年代全球软件和商业方法的专利申请和授权专利数量迅速增加，接下来我们来了解一下两步测试法和Alice判决。

*Freeman-Walter-Abele测试法: 首先判断权利要求中是否直接或间接阐述了数学算法，不包含数学算法就可能成为专利客体，假如包含数学算法，就得判断是否以任何方式采用了物理元素，或者除了算法之外，在其他方面成为保护客体，满足上述两步测试法，该专利就会成为专利客体。

*State Street Bank法院判决: 如果权利要求中记载的数学算法是有用、具体和有形的结果，通过该判决，可以被授予专利权。

计算机实施的发明 (Computer-Implemented Inventions, CII)

在欧洲专利局，软件很难被认作专利，这是因为软件是指用编程语言编写的用于实现算法的程序列表，但它也指加载在基于计算机的设备上的代码，并且可能包括随附的文档，计算机实施的发明是指使用计算机、计算机网络或其他可编程设备时，其中一种或多种特征通过计算机程序完全或部分实现。

为了使计算机实施发明被授予专利权，必须以新的、不明确的方式解决技术问题。此外，计算机实施的发明作为专利必须具有新颖性、创造性且易于工业应用。此外，在保护专利时，必须适用于属于特定技术领域的发明。

图2 (计算机)

从上诉案例查看专利客体适格性

在EPO案例中，技术流程的控制或实施与硬件和软件实施方向无关，均不排除在专利客体适格性之外。根据案例，该过程是通过特殊电路还是通过计算机程序执行，可能取决于经济和技术因素，因此不能以包含计算机程序为由拒绝专利客体适格性。

受专利保护的计算机实施发明（CII）有计算机程序和计算机程序产品，当计算机程序在计算机上运行或加载到计算机上时，计算机程序与运行的计算机硬件之间可能会带来“附加技术效果”，这种情况可能会获得专利权，仅凭程序运行带来的物理效果，如电流等，不足以向计算机程序赋予技术属性，需要额外的技术效应。

各国专利局不适用于发明的事项

以下是各国专利局不承认为发明的项目列表，通过查看不属于发明的项目，,可以看出为什么软件和商业模式需要从不同的角度进行审查，并从法律和制度上考虑专利客体适格性。因为它属于不属于发明的项目，但具有技术创造性，因此需要更深入地判断其专利客体适格性。

Alice判决和两步测试

2014年作出的Alice判决对我们如何看待商业方法的专利客体适格性具有启示意义，该判决是在Alice Corp.和CLS Bank之间的法律纠纷中作出的，当时美国联邦最高法院否定了专利客体适格性，通过这样判决Alice的专利无效后，法院为了判断专利适格性引入了两步测试的新程序。

图3，评估欧洲专利局计算机实施的发明(CII)申请的两个阶段方法。

该测试首先判断发明是否涉及抽象思考、自然现象、自然规律、数学算法或类似的抽象概念，如果符合所列出的概念，法院将进入第二阶段，检查声称的发明如何实现抽象概念、是否包含创造性概念。根据Alice测试，只有在自然现象或抽象想法中同时包含创造性概念或创造性的情况下，该发明才能获得专利权。

美国专利商标局 (USPTO) 商业方法审查组对 Alice的判决迅速做出了反应，与金融相关的专利许可数量减少到Alice判决前的10%，专利上诉和上诉委员会也做出了类似的反应，在专利审查员对拒绝商业方法的上诉中，只有约20%的上诉委员会结果被推翻，这意味着拥有足够的创意性被认定为专利并不容易。

图4. 与软件进行比较的Alice判决后的商业方法相关专利下降

这次我们了解了关于软件和商业模式的专利观点，在第四次工业革命之后，包括软件在内的各种IT技术以及商业模式的专利适格性的需求预计会逐渐增加，确保专利权是保护技术和产业发展的第一步，希望保护新型发明的法律和制度能够得到发展和完善，进而希望新型发明在法律的保护下，能够转化为企业或个人的竞争力，成为产业发展的原动力。

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上述文章中“软件和商业模式(BM)”, “计算机实施的发明”, “从上诉案例查看专利客体适格性”, “各国专利局不适用于发明的事项”, “Alice判决和两步测试”的内容来自于Patent management: Protecting Intellectual Property and Innovation 2021’, Oliver Gassmann, Martin A. Bader, Mark James Thompson, Springer，其他内容由WIPS撰写。