研发 VPN 翻墙软件用于营利行为的法律认定及处理方式探讨
犯罪嫌疑人周某开发VPN软件，通过租用境外服务器搭建VPN，提供访问内地IP地址无法访问的境外网站等服务，以牟利。
该行为是否应定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序罪、还是非法经营罪，或以行政处罚为主要处理方式？
第一，将开发“VPN软件”牟利的行为认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序罪，缺乏事实依据，与司法解释不符。最高人民检察院指导案例2020年第68号的本质指出什么是翻墙软件，对于“VPN软件”这类专业程序，应当聘请鉴定机构出具鉴定意见。但实践中，鉴定机构仅出具了“VPN软件”具有隐藏自身IP浏览外网功能的鉴定意见，定性问题尚待司法机关判断。
根据司法解释规定，“专门用于入侵、非法控制计算机信息系统的程序、工具”还必须满足规避、突破计算机信息系统安全保护措施、未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能。从“VPN翻墙软件”的使用情况来看，通过该软件可以浏览的外网内容是公开的，不存在授权问题。将鉴定机构认定“VPN翻墙软件”具有隐藏真实IP地址功能的鉴定意见直接认定为属于“专门用于入侵、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的软件，并不妥当。
其次，《中华人民共和国电信条例》等法规明确规定VPN是受国家限制的业务，对于以盈利为目的开发“VPN破墙软件”，扰乱电信市场管理秩序的行为，依据最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定什么是翻墙软件，可以以非法经营罪定罪处罚。
但需要注意的是，最高人民法院《关于办理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第三条也对非法经营罪的定罪标准进行了限制，规定行为人除符合非法经营数额的起算标准外，还应当行为人两年内因非法经营国际电信业务或者涉及港澳台的电信业务受到过两次以上行政处罚，或者因非法经营国际电信业务或者涉及港澳台的电信业务造成其他严重后果。
犯罪嫌疑人周某此前未因该行为受过处罚，且没有证据证明他人利用其销售的“VPN软件”实施违法行为或者造成其他严重后果，因此主管部门依据《中华人民共和国电信条例》第六十九条的规定对犯罪嫌疑人周某予以行政处罚，更能体现刑法上的克制理念。